En el último seminario online que se ha realizado como actividad previa al l Congreso "Futuro del empleo de las personas con discapacidad intelectual", Javier Serrano Chamizo, asesor jurídico del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, ha analizado la participación de los centros especiales de empleo (CEE) de iniciativa social en la contratación pública.
En concreto, ha explicado de forma muy didáctica el contexto de los contratos reservados en las Directivas de contratación pública y en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP). Y a continuación ha examinado la compatibilidad de la LCSP con las Directivas de contratación pública: la sentencia del TJUE de 6/10/2021 y su interpretación y cómo ha plasmado el órgano administrativo de recursos contractuales del País Vasco esto en sucesivas resoluciones y resolviendo recursos especiales.
Según el artículo 20.1 de la Directiva 2014/24, la contratación publica se basa en el principio de la libre competencia: "Cualquier operador económico técnicamente capacitado y con capacidad jurídica suficiente se puede presentar a una licitación de un contrato público, pero se crea una excepción", ha afirmado Serrano. El Considerando 36 de la directiva dice que el empleo y la ocupación contribuyen a la integración en la sociedad y son elementos clave para garantizar la igualdad de oportunidades. Los talleres protegidos pueden desempeñar un importante papel y también otras empresas sociales cuyo fin principal es apoyar la integración social y profesional a la reintegración, porque estas entidades en condiciones normales de competencia pueden tener problemas para obtener contratos. Por ello, la Directiva dispone que los estados miembros puedan implantar en sus ordenamientos jurídicos la reserva de contratos.
La reserva de contratos del artículo 20.1 es una excepción al principio de libre competencia. "Esto tiene bastante importancia a la hora de analizar la adecuación a la directiva porque parte de los argumentos que se dan en contra de la disposición adicional cuarta y es que va contra la libre competencia por discriminar a ciertos tipos de CEE. Pero si partimos de la base de que la propia disposición y directiva es ya de por sí discriminatoria, porque establece una excepción al principio de libre competencia, ese argumento no me parece el más consistente. Lo que podemos discutir es el alcance: si esa restricción tiene q abarcar también a los CEE de ánimo de lucro o no", ha manifestado Serrano.
En este caso la excepción está basada en razones de interés social. "Esta reserva es un sacrificio contrario a la libre competencia y contrario al interés de la propia administración, que lo que quiere es tener la máxima concurrencia posible".
De la Disposición Adicional Cuarta de la Ley de Contratos se deduce que no entran todos los CEE, sino tan solo los CEE de Iniciativa Social, aquellos que están participados directa o indirectamente por entidades sin ánimo de lucro, tanto públicas como privadas y con la obligatoriedad de la reinversión de beneficios . A partir de aquí hubo una oleada de recursos contra contratos que reservaban solo a CEE de iniciativa social y contra los acuerdos que distintas administraciones públicas iban tomando para determinar el ámbito y porcentaje de la reserva.
Los órganos de recursos contractuales no aceptaron el planteamiento de la cuestión perjudicial y todos consideraron que la trasposición que había hecho el legislador español era correcta. Los argumentos que esgrimían es que son empresas sociales: "Nos basábamos en la definición de que son entidades en las que objetivo social de interés común es la razón de ser de la acción comercial".
Estos documentos hacían una tentativa sobre la definición de la economía social común a los estados miembros que se basaba en la reinversión de los beneficios (no reparto de dividendos) y en los criterios de gestión democráticos, no de posesión del capital social. "Se concluía que no había discriminación, es una discriminación positiva y una excepción a la libre competencia".
La cuestión llegó al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por un recurso contra el acuerdo de reserva de contratos de la Diputación Foral de Guipúzcoa. "En mi opinión, el tema clave no son los requisitos adicionales, lo que está concretando el legislador español es un término de la directiva con pleno derecho. Está concretando cuándo se puede considerar q el objetivo principal es la integración social, considerando la falta de lucro y la obligación de la reinversión".
El Tribunal vasco interpretó que la ley va contra la directiva y anuló el acuerdo de la Diputación. "Considera que la reinversión y la falta de ánimo de lucro son desproporcionados, no son una razón suficiente para la desigualdad, porque ambos tipos de CEE tienen iguales dificultades para acceder al mercado y que se está haciendo un cierre de la contratación a entidades que igualmente cumplen con las finalidades de las que habla el artículo 20".
El TSJ del País Vasco es el único que lo ha considerado de esta manera. El resto de tribunales consideran que hay que reafirmar que la ley de contratos transpone correctamente el artículo 21 de la directiva.
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